le compartimos el siguiente articulo sobre resolución de conflictos en la parte administrativa, donde se incluye la jurisprudencia para Colombia
MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
CONCILIACIÓN
EN ADMINISTRATIVO
HISTORIA
LEGISLATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA
Estamos
en Colombia, hermoso país, paisajes naturales, productor de café, banano,
flores entre otros productos importantes, cuna de gente linda llenos de
cualidades y virtudes a explotar en millar, con cerebros pensantes que
originaron en el siglo XIX por medio de la Ley 13 de 1825, la figura de la
conciliación como requisito para que un proceso o expediente avanzara; esta ley
se conoce abiertamente como norma precursora de la conciliación, instituía en
su letra, "que ningún proceso se adelantaría sin intentar la conciliación
ante los alcaldes municipales o parroquiales".
Por
fortuna en aquella época se pretendía arreglar las diferencias por medio de un
acuerdo entre las partes.
Continuamos
con la figura de la conciliación en materia legislativa, haciendo relación a la
Ley 14 de mayo de 1934, norma de gran connotación, que instauró antes de
iniciarse el juicio, la posibilidad de intentar la conciliación ante un juez de
paz siempre y cuando las partes fueran capaces y el objeto fuera susceptible de
transacción.
MARCO
CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN LEGAL DE LA CONCILIACIÓN EN LA JURISDICCIÓN
CONTECIOSA
LA
CONCILIACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Nuestra
Constitución Política consagra la figura de la Conciliación en su artículo 116,
el cual dispone en sus incisos 3º y 4º que:
"Excepcionalmente
la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido
adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley"
DEFINICIÓN
DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA
El
diccionario de la lengua española define la palabra conciliar como:
"componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos en sí// 2. Conformar
dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias.// 3. granjear o
ganar los ánimos y la benevolencia. Alguna vez se dice también del odio y
aborrecimiento.
DEFINICIÓN
LEGAL
El
artículo 64 de la Ley 446 de 1998, define la conciliación como un
"mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más
personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.
LA
CONCILIACIÓN SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
El
Consejo de Estado, ha definido la conciliación en los siguientes términos:
"La
conciliación entendida de manera general es la concreción de una filosofía de
dialogo, concertación y solución civilizada de conflictos, fruto del
avenimiento y la concordia de las partes, que implica de suyo el reconocimiento
del otro como forma del accionar social dando origen a la verdad jurídica por
consenso. Cuando en los procesos contencioso administrativos se acude a ella,
está cumpliendo con su función originaria de paz y pluralismo y convoca a la
sociedad para seguir su ejemplo. La nueva concepción del Estado colombiano
contenida en su artículo primero sustenta tal postulado. Durante mucho tiempo
no se concibió la posibilidad de la conciliación por parte de las personas jurídicas
de derecho público, con fundamento en la tesis de la incapacidad relativa de
éstas para transigir y por consiguiente, para conciliar.
DIFERENTES
DEFINICIONES DE LA DOCTRINA
"Conciliación
debe entenderse como un acto por medio del cual dos o más personas gestionan la
situación de sus conflictos de carácter particular y contenido patrimonial, con
la ayuda de un conciliador."
"La
conciliación es un mecanismo jurídico de solución pacífica de conflictos, a
través del cual las partes mediante un acuerdo satisfactorio pueden solucionar
sus controversias siempre que ellas sean susceptibles de transacción,
desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley."
"La
conciliación es un mecanismo por medio del cual las personas involucradas en un
conflicto pueden resolverlo de una manera respetuosa, mediante un acuerdo
satisfactorio y justo para ambas partes."
FUNDAMENTOS
LEGALES
La
conciliación administrativa está regulada principalmente en las siguientes
leyes y decretos:
1.
Ley 23 de 1991 "Por medio de la cual se crean mecanismos para
descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones"
2.
Ley 446 de 1998 "Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se
modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan
otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la
justicia".
3.
Ley 640 de 2001 "Por la cual se modifican normas relativas a la
conciliación y se dictan otras disposiciones"
4.
Ley 678 de 2001 "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de
la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
5.
Decreto 1818 de 1998 "Por medio del cual se expide el Estatuto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos"
6.
Decreto 2511 de 1998 "Por el cual se reglamenta la conciliación
extrajudicial contencioso administrativa y en materia laboral previstas en la
Parte III, Título I, capítulos 1, 2 y 3, Secciones 1, 2 y 3 de la Ley 446 de
1998, y en los artículos 19, 21 y 22 del Código Procesal del Trabajo"
7.
Decreto 1214 de 2000 "Por el cual se establecen funciones para los Comités
de Conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y se dictan
otras disposiciones"
CARACTERÍSTICAS
DE ACUERDO A LA CORTE CONSTITUCIONAL
- La conciliación
es un mecanismo alternativo útil para la solución de los conflictos.
- Es un
instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada
o el consenso de las partes.
- Constituye una
actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto,
antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso.
- No tiene
estricto sentido el carácter de actividad judicial, ni da lugar a un
proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o
judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la
solución del conflicto, en virtud de una decisión autónoma e innovadora.
- Tiene un ámbito
que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, a
ser negociables, o en relación con personas cuya capacidad de transacción
no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico.
- Es el resultado
de una actuación que se encuentra reglada por el legislador en aspectos.
FINES
Y OBJETIVOS DE LA CONCILIACIÓN
La
conciliación se convierte en herramienta que garantiza una adecuada forma de
justicia, permitiendo la sana convivencia y legitimando el sistema democrático.
Esta
herramienta permite, igualmente, la consecución de los fines el Estado Social
de Derecho, que se pretende participativo, pluralista, solidario y respetuoso
de la dignidad humana.
- Se pueden
resaltar los siguientes fines y objetivos:
- Garantizar el
acceso a la Justicia.
- Promover la
participación de los individuos en la solución de sus controversias.
- Estimular la
convivencia pacífica.
- Facilitar la
solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas.
- Descongestionar
los despachos judiciales.
PRINCIPIOS
DE LA CONCILIACIÓN
GRATUIDAD
Ley
640 de 2001, artículo 4°, dispone que los trámites de conciliación que se
celebren ante los funcionarios públicos facultados para conciliar, o los
consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de las entidades
públicas, deben ser gratuitos. Lo anterior implica que cuando los agentes del
Ministerio Público asignados a la jurisdicción contenciosa –únicos facultados
para conciliar en esta materia- hagan las veces de conciliadores, no pueden
recibir ninguna asignación adicional distinta del sueldo que les corresponde
por razón del cargo público desempeñado.
CONFIDENCIALIDAD
En
la conciliación, la información que las partes revelan en la audiencia es
confidencial y reservada; así, ni el conciliador ni las partes podrán revelar o
utilizar dicha información en otros espacios.
ELEMENTOS
DE LA CONCILIACIÓN
OBJETIVO:
Está delimitado por el conflicto que se pretende resolver mediante el trámite
conciliatorio; en otras palabras, es el asunto que se pretende conciliar, el
cual tiene particularidades y limitaciones específicas de materia contenciosa,
como adelante se indicará.
SUBJETIVO:
Se refiere a la relación entre los sujetos que intervienen en el proceso o
trámite conciliatorio, específicamente los conciliantes, a saber: el eventual
demandante, quien al promover la conciliación debe expresar su ánimo
conciliatorio, a través de las respectivas fórmulas, y el eventual demandado,
quien orientado por el Comité de Conciliación de su entidad deberá decidir si
concilia o no y, en caso afirmativo, si concilia total o parcialmente.
METODOLÓGICO:
Está determinado por el trámite por el que se adelanta la conciliación, el
cual, según su clase, deberá seguir en forma precisa los lineamientos señalados
por la ley; éste constituye el debido proceso que debe ser respetado, y sin el
cual el acuerdo conciliatorio carecería de plenos efectos.
EL
CONCILIADOR
El
conciliador es un tercero neutral, calificado e imparcial, encargado de
orientar el proceso conciliatorio respetando las formalidades legales, e
instando a las partes a llegar a un acuerdo por medio del cual puedan
solucionar sus conflictos.
CLASES
Aunque
en materias distintas a la conciliación contenciosa pueden actuar personas y
entidades distintas de la Procuraduría (centros de conciliación) aquí sólo nos
referiremos al conciliador único y por excelencia, que es la Procuraduría, a
través de sus delegados ante la jurisdicción contencioso administrativa.
EL
CONCILIADOR EN MATERIA CONTENCIOSA
Las
conciliaciones extrajudiciales, respecto de los asuntos cuyo eventual litigio
sea competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, sólo podrán ser
adelantadas por los agentes del Ministerio Público asignados a esa jurisdicción
(Ley 640 de 2001, Art. 23). Los agentes del Ministerio Público son los
procuradores judiciales administrativos.
CARACTERÍSTICAS
GENERALES
IMPARCIALIDAD:
Debe la autoridad administrativa obrar con absoluta objetividad. Su actuación e
intervenciones no deben obedecer a fines distintos de los señalados en el
ordenamiento jurídico, como evitar la afectación del interés general.
NEUTRALIDAD:
Esta característica implica que el conciliador debe manejar el proceso desde
una perspectiva global, sin estar a favor de ninguna de las partes. No puede en
el trámite de la audiencia tomar partido, formando alianza con alguna de ellas.
Al
proponer las fórmulas de acuerdo, debe evitar esbozar argumentos que le den la
razón a alguna de las partes, y que de ello pueda la contraria sentir que el
conciliador no está siendo neutral, y que ahora debe enfrentarse y tratar de
convencer a su contraparte y al conciliador, lo que lo deja en una situación
que choca contra la igualdad.
Es
de anotar que, constitucionalmente, protege tanto los intereses del Estado,
como de los particulares ante éste, con lo que se bloquea cualquier interés a
favor de una de las partes, manteniendo la neutralidad, la cual se refuerza con
los límites legales.
INDEPENDENCIA:
Es apenas lógico que el conciliador deba ser autónomo frente a las partes, pues
si dependiera o estuviera subordinado a alguna de ellas, su actuar terminaría
favoreciéndola, en detrimento de la otra.
El
conciliador debe gozar de total autonomía frente a las partes integrantes del
conflicto, no permitiendo que éstas influyan sobre él, haciendo que sus
conceptos no estén determinados por el querer de alguna de ellas, sino por la
intencionalidad de resolver el conflicto amigablemente y dentro del marco legal.
Formalmente,
esa independencia está garantizada, pues el Ministerio Público, si bien hace
parte de la administración pública, no está vinculado a ninguna de las ramas
del poder público, sino que -acorde con las disposiciones constitucionales-
está instituido como uno de los organismos de control, con autonomía e
independencia, que conforman la estructura del Estado.
ESPECIFICAS
A
partir de ellas, se puede identificar claramente al conciliador en materia
contenciosa.
Es
de los aquí denominados funcionarios conciliadores, es decir, autoridades
administrativas a las que la ley les atribuye esta función
Específicamente,
se trata del Ministerio Público.
El
Ministerio Público es un órgano autónomo de control, encargado principalmente
de la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones
públicas, y de propender por la defensa del orden jurídico, el patrimonio
público, los intereses de la sociedad y los derechos y las garantías
fundamentales (art. 276, C.P).
Está
conformado por el Procurador General de la Nación -supremo director-, el
Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio
Público, ante las autoridades jurisdiccionales, y los personeros municipales
(Art.118, C.P.).
En
forma exclusiva, los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción
contenciosa. De los funcionarios enunciados, la ley reservó la función de
conciliador extrajudicial en materia contenciosa administrativa, en forma
exclusiva, a los "agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción".
Por
lo tanto, no pueden obrar como conciliadores en la materia otros funcionarios
que hacen parte del Ministerio Público, tales como el Defensor del Pueblo, los
Personeros Municipales, los delegados a otras jurisdicciones o para otros
asuntos, ni los Procuradores Provinciales, tampoco pueden obrar como
conciliadores en materia contenciosa administrativa los conciliadores en
equidad.
En
materia contenciosa, el Ministerio Público es parte en todos los procesos e
incidentes, y ejerce esa función a través de sus procuradores delgados ante las
respectivas corporaciones que conforman la jurisdicción (Consejo de Estado,
Tribunales Administrativos y Juzgados Administrativos).
Por
su parte, el Decreto Ley 262 de 2000, que fija la estructura de la Procuraduría,
en concordancia con lo dispuesto por el Procurador General en la Resolución 017
de 2000, determina los funcionarios que pueden actuar como agentes del
Ministerio Público ante la jurisdicción y autoridad contenciosa, facultad que
recae, según el caso, en las Procuradurías Delegadas ante el Consejo de Estado,
y en las Procuradurías judiciales para Asuntos Administrativos.
REQUISITOS
El
régimen del conciliador en derecho exige:
•
Que
éste sea abogado titulado. Para conciliaciones distintas a la administrativa
pueden actuar los estudiantes miembros de consultorios jurídicos de las
facultades de derecho, Personeros Municipales y Notarios que no sean abogados
titulados, conforme la Ley 640 de 2001, artículo 5°. Los abogados titulados que
se inscriban ante los centros de conciliación pueden desarrollar las
actividades propias de estos centros, sobre la base de haber recibido
previamente una capacitación en una entidad avalada e inscribirse en los
centros de conciliación.
•
Los
procuradores judiciales para los fines de la conciliación administrativa,
obviamente, son abogados titulados y, como tal, se presumen idóneos para
ejercer el papel de conciliadores, sin perjuicio de que reciban una
capacitación específica en el ramo. Cuando ejercen sus funciones de procuradores
delegados ante el contencioso administrativo deben reunir las mismas calidades
que se requieren para ser miembro de la corporación judicial ante la cual
habrán de actuar (art. 122, C.C.A.); vale decir, Consejero de Estado,
Magistrado de Tribunal o Juez Administrativo.
- Deben acreditar
las calidades constitucionales, al momento de tomar posesión del cargo
(art. 124, ibídem).
•
No
se requiere acreditar conocimiento previo sobre mecanismos alternativos de
solución de conflictos; sin embargo, corresponde al Ministerio del Interior y
de Justicia velar por que estos funcionarios reciban capacitación en la materia
(Art. 6, Ley 640 de 2001).
SELECCIÓN
DEL CONCILIADOR
En
esta materia, no hay gran libertad de configuración -en los términos de la Ley
640 de 2001, art.16-, pues no existe la posibilidad de seleccionar entre varios
tipos de conciliadores, sino que la solicitud de conciliación extrajudicial
deberá ser presentada de manera exclusiva ante el agente del Ministerio Público
(Reparto) correspondiente (Decreto 2511 de 1998, Art. 6).
Más
concretamente, se debe establecer cuál es la autoridad competente para conocer
de la eventual demanda, con base en los factores de competencia del CCA. (por
razón a la materia, al territorio, en qué instancia, etc.), y conforme ello, la
solicitud deberá dirigirse al agente del Ministerio Público delegado ante dicha
autoridad. Empero, nada obsta para que pueda presentarse ante cualquier
delegado del procurador en el país.
OBLIGACIONES
De
acuerdo con el artículo 8 de la ley 640 de 2001, el conciliador una vez
seleccionado tendrá las siguientes obligaciones:
- Citar a las
partes de acuerdo a lo previsto en la ley.
- Hacer concurrir
a quienes deban asistir a la audiencia.
- Ilustrar a los
comparecientes sobre:
•
el
objeto
•
el
alcance
•
y
los límites de la conciliación.
- Motivar a las
partes para que presenten fórmulas de arreglo.
- Proponer
fórmulas de arreglo.
- Elaborar el acta
de la audiencia de conciliación.
- Registrar el
acta de la audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en la
ley.
Aunque
se menciona en el régimen de la Ley 640 de 2001, el registro no opera en
materia de conciliación prejudicial voluntaria, frente a la exclusividad que
ostenta la Procuraduría.
- Vigilar que los
derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e
intransigibles, no se menoscaben mediante el proceso conciliatorio.
Acompañando
estas obligaciones fijadas por la ley, el conciliador debe:
- Comprobar si es
competente para conocer el litigio.
- Determinar si el
conflicto o asunto que se ventila es susceptible de ser conciliado.
- Verificar que
las partes estén debidamente representadas.
- Dirigir la
audiencia de conciliación manteniendo la debida neutralidad frente a la
posición de las partes.
Sería
deseable que quien promueve la conciliación haga conocer de la otra parte el
memorial que ha dirigido a la Procuraduría, de modo que tenga tiempo de evaluar
las posibilidades de conciliación y, si se trata de una entidad pública, ésta
tenga la posibilidad de reunir su correspondiente comité de conciliación para
que, llegado el día y la hora de la audiencia, tenga los suficientes elementos
de juicio.
IMPORTANTE:
Los centros de conciliación, por su parte, deberán dar estricto cumplimiento a
lo dispuesto por la Ley 640/01, que en su artículo 13 dispone la siguiente
obligación:
"Remitir
al Ministerio de Justicia y del Derecho, en los meses de enero y julio, una
relación del número de solicitudes radicadas, de las materias objeto de las
controversias, del número de acuerdos conciliatorios y del número de audiencias
realizadas en cada período. Igualmente, será obligación de los centros
proporcionar toda la información adicional que el Ministerio de Justicia y del
Derecho le solicite en cualquier momento".
INHABILIDADES
En
primer lugar, al ejercer funciones públicas, los conciliadores están sometidos
al régimen de inhabilidades consagrado en el Código Disciplinario Único, que
remite a las causales de la Constitución Política y trae las propias, conforme
los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 734 de 2002.
Quien
esté inhabilitado para desempeñar cargos públicos, por cualquiera de las
causales contempladas en la ley, no podrá desempeñarse como Procurador ni,
obviamente, como conciliador. Tales son los casos, por ejemplo, de personas que
hayan sido condenadas por delitos y se les haya impuesto la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas o que hayan sido sancionadas con
destitución, que conlleva la sanción accesoria de inhabilidad para ejercer
cargos públicos.
En
segundo lugar, hay una inhabilidad especial en el sentido de que los ex
procuradores no podrán actuar como árbitros, asesores o apoderados de una de
las partes intervinientes en las conciliaciones en las cuales hayan
intervenido, dentro del año inmediatamente anterior, cualquiera que sea el
proceso de que se trate. Los ex procuradores tampoco podrán intervenir en el
futuro proceso judicial que se originó como consecuencia de haber fracasado la
conciliación prejudicial voluntaria. Estas inhabilidades especiales están
previstas en la Ley 640 de 2001, Art. 17
IMPEDIMENTOS
Y RECUSACIONES
Serán
aplicables a los agentes del Ministerio Público, que actúen en la conciliación
extrajudicial, las causales de impedimento o de recusación de que tratan los
artículos 53 de la Ley 446 de 1998 y 150 del Código de Procedimiento Civil
(Decreto 2511 de 1998, Art. 4).
La
causal de impedimento o recusación que llegare a presentarse será resuelta por
el Procurador General de la Nación y se tramitará de conformidad con los
artículos 54 de la Ley 446 de 1998 y 152 del Código de Procedimiento Civil,
respectivamente. Cuando la Ley 446 de 1998, artículo 100, dice que el Director
del Centro decidirá sobre los impedimentos y recusaciones habrá que entender,
en el caso de la conciliación administrativa, que es el Procurador, ya que en
esta materia, como tantas veces se ha dicho, no intervienen los conciliadores
de los Centros de Conciliación, ni otros conciliadores.
Es
importante señalar que la intervención del Agente del Ministerio Público, en
cumplimiento de las atribuciones que le son propias en la conciliación
extrajudicial, no dará lugar a impedimento ni recusación, por razón del
desempeño de tal cargo, respecto de las actuaciones posteriores que deba
cumplir ante la Jurisdicción Contencioso administrativa (Decreto 2511 de 1998,
Art. 4). Se entiende que la norma se refiere no sólo a las posibilidades que
tienen los Procuradores de impugnar los autos que cumplen la función de
refrendar las conciliaciones, sino también de emitir los conceptos dentro de
los procesos contenciosos donde hubo precedentes de conciliaciones fallidas.
RÉGIMEN
DE RESPONSABILIDAD
En
su calidad de servidor público, el agente del Ministerio Público asignado a la
jurisdicción contenciosa, cuando actúa como conciliador, no puede hacer nada
distinto a lo que la Constitución y las leyes le autorizan: y al transgredir el
ordenamiento legal puede incurrir en los distintos tipos de responsabilidad:
- Disciplinaria.
Como todo funcionario público es sujeto disciplinable.
- Fiscal. No
olvidemos que la conciliación está sujeta a refrendación judicial y en tal
caso habría que hablar de coparticipación en la eventual responsabilidad,
si es que se puede hablar de Procurador, como gestor fiscal.
- Penal. Por
violación de las normas que regulan la materia.
PAPEL
DEL CONCILIADOR
Dentro
del proceso conciliatorio, el papel que desempeña el conciliador es el de
director y guía del proceso; debe mostrarse como un verdadero mediador,
pacificador, apaciguador, poniendo todo su conocimiento y capacidades para
lograr que las partes consigan un acuerdo, incluso a partir de fórmulas
propuestas por él, eso sí, conforme a derecho.
Como
ya se ha dicho, el conciliador es un administrador de justicia transitorio y,
en cumplimiento de esto, su deber es respetar y cumplir los principios de
imparcialidad, neutralidad e independencia frente a las partes, y desde el
punto de vista ético, debe respetar los principios que, de acuerdo a la
racionalidad, conforman la moral social y administrativa.
Debe
estar consciente de que con su actuar se administra justicia, valor de singular
trascendencia para el mantenimiento de la democracia, y que partir de esa
aplicación, se soluciona por una vía expedita y eficaz los problemas de dos
partes, en donde en uno de sus extremos está involucrado el patrimonio público.
Por lo tanto, debe ser fiel al cumplimiento de esa enorme responsabilidad.
LA
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
Mecanismo
Alternativo de Solución de Conflictos, que constituye, a la vez, por mandato
legal, requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones
consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo
-o normas que los sustituyan-.
REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Ante
la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, que reformó la
Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, la cual
estableció la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio
de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y
controversias contractuales, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1716
del 14 de mayo de 2009, el cual entró en vigencia en la mencionada fecha, es
necesario el requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa
para las siguientes acciones:
"ARTICULO
2. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas
y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos
órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter
particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que
los sustituyan.
PARAGRAFO
1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo
contencioso administrativo:
- Los asuntos que versen
sobre conflictos de carácter tributario.
- Los asuntos que
deban tramitarse mediante proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de
la Ley 80 de 1993
Artículo
75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de
los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el
de la jurisdicción contencioso administrativo.
Parágrafo
1º.- Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a
demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de
apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas
previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará
que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que
intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron
las discrepancias.
Parágrafo
2º.- En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales,
el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no
conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores
públicos que intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar
multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales.
Parágrafo
3º.- En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se
condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se
presentó la conducta del parágrafo anterior.
- Los asuntos en
los cuales la correspondiente acción haya caducado.
PARAGRAFO
2º. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e
indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
PARAGRAFO
3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de
nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo
tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando ésta
estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante
el conciliador.
PARAGRAFO
4º. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata
el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la
acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo.
PARAGRAFO
5º. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será
necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de
resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula
por lo dispuesto.
La
Ley 640 de 2001 se propuso hacer más fácil el acceso de los colombianos a la
conciliación y, en consecuencia, tiene un capítulo para tratar el tema de la
conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, como
otro dedicado a establecer la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad para acudir a diferentes jurisdicciones, incluida la de lo
contencioso administrativo.
ASUNTOS
CONCILIABLES
ACCIÓN
DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
(Artículo
85 del Código Contencioso Administrativo)
Denominada
acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, según la cual toda persona
que se crea lesionada en un derecho, amparado en una norma jurídica, podrá
pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en
su derecho y se repare el daño causado. Esta acción es una sola, pero tiene
dualidad de pronunciamientos, pues en primera medida se busca proteger el
interés público, ya que se considera que el acto es ilegal y, por lo tanto, se
busca su anulación en defensa y mantenimiento de la legalidad.
En
segundo lugar, como consecuencia de la nulidad, se busca proteger derechos
subjetivos, a través del restablecimiento del derecho y la reparación del daño.
ACCIÓN
DE REPARACIÓN DIRECTA
(Artículo
86 del Código Contencioso Administrativo)
Esta
acción busca la reparación de los perjuicios ocasionados por el Estado y la
actividad que desarrolla.
Pero,
igualmente, conforme la parte final de artículo 86 del C.C.A., esta acción
puede ser ejercida por las entidades públicas, cuando resulten afectadas por un
particular o por otra entidad pública (como cuando un Departamento demanda a un
Municipio, o se da un conflicto entre dos entidades que, aunque sean del orden
nacional sector descentralizado, tienen diferente personería jurídica). La
acción lleva este nombre porque el particular afectado no está obligado a
acudir a la administración, ya que normalmente no existen actos administrativos
que puedan ser impugnados, sino que se acude directamente a la jurisdicción
contenciosa en procura de la reparación.
Del
artículo 86 del CCA se puede establecer que las posibles partes en una acción
de reparación directa, y que por lo tanto podrían adelantar el trámite
conciliatorio estudiado, son:
DEMANDANTE
DEMANDADO
Particular
Entidad
estatal
Particular
Servidor
o ex servidor público
(Acción
de repetición)
El
término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados
a partir del día siguiente al hecho, omisión u operación administrativa o de la
ocupación de la propiedad inmueble. Esta regla trae importantes excepciones,
derivadas bien de la ley o de la jurisprudencia. En general, el término de
caducidad de la acción
ACCIÓN
DE REPETICIÓN (Ley 678 de 2001)
Aunque
ya se insinuaba en el artículo 90 de la Constitución y en el artículo 86 del
CCA, e inclusive en muchas normas precedentes, esta acción adquiere personería
propia con la expedición de la Ley 678 de 2001, que desarrolla conceptos claves
como el dolo o la culpa grave, estableciendo presunciones. La acción de
repetición está definida en el artículo 2° de esta ley, en los siguientes
términos:
"La
acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá
ejercerse contra el servidor o ex servidor público que como consecuencia de su
conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio
por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de
terminación de un conflicto.
La
misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función
pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación
patrimonial".
PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL
Corte
Constitucional en sentencia C-713 de 2008 declaró inexequible el parágrafo 4
artículo 2 del Decreto 1716 de 2009.
Consejo
de Estado Sección Tercera.
Proceso
No. 27001-23-31-000-2009-00198-01(37765) - marzo de 2010. Conciliación
prejudicial no es requisito de procedibilidad.
Se
hace necesario dejar claro el alcance del artículo 13 de la ley 1285 de 2009,
norma en que se fundamentó el tribunal para rechazar la demanda de repetición.
Es clara la norma en establecer, que la conciliación extrajudicial constituirá
requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86,
y 87 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, el parágrafo 4 del
artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, que reglamenta el artículo 13 de la Ley
1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley
640 de 2001, hizo extensivo el requisito de procedibilidad de la conciliación
extrajudicial a la acción de repetición.
Resulta
procedente, por tanto, destacar que el decreto reglamentario excedió sus
facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a la
acción de repetición, toda vez que esta última enuncia inequívocamente las
acciones a las que se les aplica este requisito de procedibilidad de la
conciliación extrajudicial y que en su orden son, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, la de reparación directa y la de controversias
contractuales, así como también contrarió el parágrafo 1° del artículo 37 de la
Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad de
la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición.
En
virtud de lo anterior, la Sala inaplicará el parágrafo 4 del artículo 2 del
decreto reglamentario 1716 de 2009 por ilegalidad, para en su lugar, dar
aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de
2001, en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009 y en la sentencia C-713 de 2008
de la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del mismo.
…
el artículo 13 de la ley 1285 es taxativo en la enumeración de las acciones a
las que pretende aplicarse y el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de
2001, lo es al sostener que el requisito no tendrá aplicación en las acciones
de repetición.
REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD PARA PODER ACUDIR ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Toda
persona natural o jurídica (pública o privada) que considere se le ha causado
un daño antijurídico con ocasión de la expedición de un acto administrativo
particular o de la ocurrencia de un hecho, una omisión o una operación administrativa
o de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato
estatal, debe intentar, obligatoriamente, la celebración de un acuerdo
conciliatorio de las controversias existentes con las entidades u organismos de
derecho público o con el particular qué ejerza funciones públicas, antes de
presentar la respectiva demanda encaminada a obtener una pretensión económica.
SE
CONSIDERA CUMPLIDO EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
Se
entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se
logre el acuerdo o cuando vencido el 5. Ver artículo 13 de la Ley 1285 de 2009,
término previsto, es decir, 3 meses contados a partir de la presentación de la
solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este
último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola
presentación de la solicitud de conciliación.
Con
todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del
juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se
manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de
trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su
paradero.
LEY
1395 DE 2010
En
materia de descongestión judicial, la Ley 1395 de 2010 introdujo en el
parágrafo tercero del artículo 52 la posibilidad de subsanar las solicitudes de
conciliación en un término perentorio de cinco (5) días, al cabo de los cuales,
si no se realiza, se entiende por no presentada la solicitud. Y en el artículo
114, por otra parte, se establece la invocación de los precedentes en materia
de decisiones, al permitir que con la presentación de cinco de ellos por parte
del convocante o demandante, sobre temas análogos, las entidades y los jueces
deben tomar decisiones acordes, que impedirían que las conciliaciones no se den
en sede administrativa con la frecuencia que hoy ocurre, lo cual muestra un
ánimo de no conciliación de parte de las entidades, como en la actualidad
ocurre.
El
requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación extrajudicial, como
presupuesto procesal que es, debe verificarse antes de la presentación de la
respectiva demandada para el ejercicio de las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., y, puesto que por disposición expresa de la
Ley 1285, en sus artículos 13 y 28, y dado el carácter procesal de la norma
respectiva, tal requisito entró a regir a partir de la respectiva promulgación,
se tiene que respecto de las demandas instauradas con posterioridad al 22 de
enero de 2009, dicho requisito resulta jurídicamente exigible, sin que el
legislador haya previsto régimen de transición alguno para su aplicación.
La
función fue asignada a las Procuradurías Judiciales Administrativas bajo la
coordinación de la Procuraduría Delegada para la Conciliación, la cual bajo la
disposición de la Ley 1367 de 2009, fue organizada dentro de la estructura de
la Procuraduría General de la Nación y de las funciones correspondientes, de
acuerdo con lo establecido en dicha norma y en las resoluciones 175 y 176 de
2010, con el siguiente marco: de referencia
- Propiciar
ambientes de conciliación.
- Descongestión de
los estrados judiciales.
- Dinamizar la
toma de decisiones.
- Generar ahorros
presupuestales.
- Propiciar
Seguridad jurídica.
- Administración
más eficaz.
- Generar una
cultura de la conciliación.
- Velar por la
eficacia de la Conciliación.
AUDIENCIA
DE CONCILIACIÓN
OBJETIVOS:
En la presente Unidad, el lector tendrá claro quiénes pueden ser parte en la
conciliación prejudicial voluntaria en materia administrativa, la forma en que
intervienen, y las particularidades que se dan, cuando de las entidades
públicas se trate.
Igualmente,
reconocerá cada una de las etapas en que se desarrolla la audiencia de
conciliación, para conseguir la finalidad de la misma, la cual se materializa
en la consecución del acuerdo conciliatorio.
ASPECTOS
GENERALES
OBJETO:
Durante la audiencia de conciliación, se pretende que las partes, guiadas por
el tercero neutral y calificado denominado conciliador, logren un acuerdo que
ponga fin al conflicto que las convoca. Ésta se desarrolla en varias etapas,
las cuales constituyen una efectiva metodología que permite, en primer lugar,
aclarar el conflicto y posteriormente proponer fórmulas de acuerdo a partir de
las cuales se termine la audiencia, con el cumplimiento del objetivo planteado
-acuerdo conciliatorio.
SUJETOS
INTERVINIENTES
Además
del conciliador, en la audiencia intervienen quienes tienen la capacidad de ser
parte en el eventual proceso judicial que se pretende evitar a través de la
conciliación; éstas pueden ser personas naturales o jurídicas, que lo harán a
través de su representante legal. Las personas jurídicas, a su vez, pueden ser
de derecho público o derecho privado.
Tratándose
de la conciliación extrajudicial administrativa, por lo menos una de las partes
siempre será una entidad estatal (persona jurídica de derecho público); y,
eventualmente, cuando se trate de la acción de repetición, una de las partes
será un servidor o ex servidor público.
Conforme
con la Ley 1107 de 2006, que reformó el artículo 82 del CCA, se adoptó un
criterio orgánico para la determinación de la cobertura de la jurisdicción
contenciosa. De modo que todo conflicto donde esté involucrada una entidad
pública, incluidas las sociedades de economía mixta, en las cuales el capital
del Estado sea superior al 50%, será atribuible a la jurisdicción contenciosa,
excepto el tema de la seguridad social en salud, donde se discute si la
responsabilidad por este concepto se ventila ante la jurisdicción ordinaria o
ante la contenciosa.
PRESENCIA
DE ABOGADO
Durante
la audiencia o audiencias en que se lleve a cabo la conciliación, las partes
siempre deberán contar con la asistencia de apoderado (abogado titulado) tal
como lo indica la Ley 640 de 2001, parágrafo 3, artículo 1; tanto las partes,
como su apoderado, podrán intervenir y gestionar dentro del trámite
conciliatorio.
Sin
embargo, la materialización del acuerdo, es decir, la disposición del derecho
como tal, estará a cargo de las partes (personas jurídicas a través de sus
representantes), salvo que éstas dispongan conceder poder a su abogado con
expresa facultad para conciliar, caso en el cual tales apoderados podrán
disponer de los derechos.
COMITÉ
DE CONCILIACIÓN
El
artículo 75 de la Ley 446 de 1998 dispone que: "Las entidades y organismos
de derecho público del orden nacional, departamental, distrital y de los
municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos
niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los
funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que
se le señalen..."Las entidades de derecho público de los demás órdenes
tendrán la misma facultad".
Este
artículo fue reglamentado por el Decreto 1214 de 2000, que a su vez fue
modificado por el Decreto 2097 de 2002. En él se define al Comité de
Conciliación como: "Una instancia administrativa que actúa como sede de
estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño
antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. "Igualmente,
decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o
cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción
estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes".
El
Comité de Conciliación estará conformado por el Jefe de los entes de que trata
el artículo 75 de la Ley 446 o su delegado, el ordenador del gasto, o quien
haga sus veces, el Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a
su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República concurrirá el
Secretario Jurídico o su delegado, y dos (2) funcionarios de dirección o de
confianza que se designen conforme a la estructura orgánica de cada ente. Dicho
Comité tendrá como funciones principales, para el objeto de lo que aquí se
estudia, fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos
de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación; determinar la
procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición
institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante
legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación.
Las
decisiones adoptadas por el Comité de Conciliación serán de obligatorio
cumplimiento por parte de los apoderados de cada entidad.
INTENTO
DE CONCILIACIÓN COMO OBLIGATORIA PARA ALGUNAS ENTIDADES
Como
se ha visto, es viable que el conflicto conciliable se presente entre entidades
públicas.
Con
base en la Directiva Presidencial No. 02 del 28 de febrero de 2003, cuando
quiera que el conflicto se presente entre las siguientes entidades:
Vicepresidencia
de la República, Ministerios, Departamentos Administrativos, entidades
centralizadas y descentralizadas del orden nacional, éstas deberán acudir
siempre al procedimiento de conciliación extrajudicial en materia contencioso
administrativa prevista en la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y la Ley 640
de 2001, antes de acudir a la vía procesal o al arbitraje.
En
el evento de que no se logre un acuerdo, podrán someter su conflicto ante la
jurisdicción contencioso administrativa o al arbitraje, previo concepto de la
Dirección de Defensa Judicial del Ministerio del Interior y de Justicia.
ETAPAS
DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
ETAPA
DE APERTURA: Al iniciarse la conciliación, debe lograrse ambientar y disponer
todo lo necesario para que las partes logren un acuerdo. Esta es función del
conciliador, quien es el encargado de informar a las partes sobre el trámite,
sus efectos, duración, pero lo más importante, los beneficios de esta forma de
justicia, los cuales -al quedar bien planteados- llevará a las partes a tener
ánimo conciliatorio.
ETAPA
DE IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO: En ésta, las partes, guiadas por el
conciliador, deberán delimitar en forma clara el conflicto que las convoca;
éste será el objeto a resolver, y sobre él se construirán las posibles fórmulas
conciliatorias.
ETAPA
DE NEGOCIACIÓN: Durante ella, las partes propondrán las distintas fórmulas de
acuerdo, atenderán las propuestas por el conciliador y, finalmente, intentarán
buscar de común acuerdo una que resuelva el conflicto; dicha fórmula, al nacer
de su voluntad, debe dejarlas satisfechas en cuanto a sus intereses se refiere.
Las fórmulas propuestas, y la finalmente adoptada, deben tener plena
resolviendo conflictos diferentes; igual requisito debe cumplirse respecto de
las pretensiones de la convocatoria, por lo que no puede solicitarse
conciliación con unas pretensiones, y hacer propuestas de negociaciones que
sustancialmente sean diferentes. Al igual que en el mundo comercial, cuando
negocio tengo la intención de resolver algo, teniendo una utilidad. Ello, como
se dijo, está limitado, ya que una de las partes es una entidad estatal.
ETAPA
DE CIERRE: En la etapa de cierre deberá consolidarse el acuerdo parcial o
total, redactando el acta de conciliación, en la que se incluirán todos y cada
uno de los compromisos asumidos por las partes.
PROCEDIMIENTO
CONCILIATORIO
ASPECTOS
GENERALES: Cada uno los pasos, que constituyen el trámite conciliatorio,
conforma el debido proceso que debe ser ritualmente respetado por los
intervinientes, garantizando el derecho de audiencia y defensa.
REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD: Aunque la conciliación extrajudicial en derecho, como
requisito de procedibilidad de las acciones contenciosas que se quieren
precaver, no está actualmente operando en materia administrativa por falta del
número mínimo de procuradores judiciales, haremos una síntesis de su régimen, a
efectos de que el lector esté preparado, el día que entre a funcionar. Lo que
está funcionando es la conciliación prejudicial voluntaria y la conciliación
dentro del proceso (judicial).
La
Ley 640 de 2001 tuvo como norte buscar que los administrados hicieran primero
el intento de conciliar antes de acudir a la jurisdicción, con fines de
descongestión judicial, pero, por sobre todo, buscando que las partes del
eventual conflicto se avinieran a un arreglo conciliatorio, antes que a un
pleito de imprevisibles consecuencias, con el natural desgaste de tiempo y
dinero. Para lograr tales objetivos, la citada Ley estableció que era
obligatorio intentar el trámite conciliatorio antes de acudir a la
jurisdicción, así no se llegara a un arreglo. Sin embargo, en materia administrativa
esta previsión no ha podido cumplirse, porque la propia Ley supeditó su
funcionamiento a la existencia de cierto número de conciliadores, que no se ha
podido alcanzar. En concreto, con lo regulado en el Decreto 2771 de 2001,
corresponde al Ministro del Interior y de Justicia determinar, mediante acto
administrativo, la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en
derecho como requisito de procedibilidad, en aquellos distritos judiciales en
los que exista un número de conciliadores equivalente al dos por ciento (2%)
del número de procesos para los cuales se exija el requisito de procedibilidad
que, anualmente y por área de jurisdicción, ingresen a cada distrito judicial.
Este tope no se ha alcanzado desde que la Ley 640 de 2001 entró en vigor.
Señalaremos
a continuación las más importantes diferencias y similitudes entre los dos
regímenes de conciliación:
En
materia contenciosa, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de
procedibilidad, cuando se pretenda ejercer las acciones de los artículos 86 y
87 del C.C.A. Sin embargo, ese requisito se encuentra suspendido, es decir, no
se exige, como quiera que no se han cumplido las exigencias legales, por lo
cual la conciliación prejudicial es voluntaria.
DIFERENCIAS
Y SIMILITUDES DE LA CONCILIACIÓN CON OTROS MASC
"LA
TRANSACCIÓN: es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Código Civil, Art.
2469).
A
diferencia de LA CONCILIACIÓN, se trata de un mecanismo auto compositivo, como
quiera que las partes ponen fin al litigio, sin la intervención de tercero
alguno.
El
contrato de transacción es ley para las partes y debe cumplirse de buena fe,
según el conocido principio "pacta sunt servanda". El contrato que
envuelve la decisión tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo,
siempre que se cumpla con las condiciones de existencia del título ejecutivo;
es decir, tiene los mismos efectos del acta de conciliación refrendada
judicialmente.
"EL
ARBITRAJE es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral,
el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral". (Art. 111,
Ley 446 de 1998).
Al
igual que LA CONCILIACIÓN, este mecanismo es de los denominados
heterocompositivos, ya que las partes en conflicto consideran pertinente la
intervención de un tercero.
La
diferencia radica en que, en LA CONCILIACIÓN, el tercero denominado conciliador
dirige el proceso conciliatorio, pero son las partes las que toman la
respectiva decisión que se materializa en el acta de conciliación; por su
parte, en EL ARBITRAJE es el tercero -tribunal de arbitramento- el que toma la
decisión, el que falla el caso concreto mediante el laudo arbitral; en uno y
otro, la decisión tiene los mismos efectos jurídicos de cosa juzgada y mérito
ejecutivo, siendo de obligatorio cumplimiento para las partes.
"Esta
figura encuentra su definición en la Ley 446 de 1998, artículo 131, en los
siguientes términos: "LA AMIGABLE COMPOSICIÓN es un mecanismo de solución
de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante
para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural".
Como
se observa en la norma transcrita, un tercero que ha sido delegado por las partes
del conflicto, denominado amigable componedor, toma la decisión con fuerza
vinculante para ellas. Tal decisión, por expreso mandato de la norma, tiene los
mismos efectos de la transacción: vincula a las partes, constituye cosa juzgada
y presta mérito ejecutivo.
Es
un procedimiento de carácter contractual, ya que las partes confieren al
tercero un "mandato" en el que lo facultan para la solución de su
controversia, y por ello no se considera, en estricto sentido, que cumpla una
función jurisdiccional, como sí ocurre con el conciliador. Igualmente, en
virtud de ese mandato, el amigable componedor físicamente es un tercero;
empero, como actúa en representación de las partes, jurídicamente no lo es y,
en consecuencia, este mecanismo es auto compositivo, a diferencia de la
conciliación.
De
otro lado, la elección del amigable componedor, y el trámite que debe darse, no
tiene mayores formalidades y estará conformado por lo acordado entre las
partes, las cuales tienen gran libertad de configuración, a diferencia de la
conciliación, que tiene un procedimiento establecido previamente en la ley, del
cual no es posible mayor disposición.
LA
MEDIACIÓN es un mecanismo heterocompositivo, en el cual -al igual que en la
conciliación- las partes resuelven directamente su conflicto, apoyados por un
tercero denominado mediador, quien facilita la consecución de un acuerdo
equitativo que satisfaga sus intereses.
La
decisión o las propuestas del mediador no son obligatorias, es decir, que no
vinculan en forma alguna a las partes. A diferencia de la conciliación, la
mediación es un trámite informal y ampliamente flexible que se utiliza
principalmente para resolver conflictos entre particulares.
En
el derecho internacional público, la mediación es una figura muy próxima a los
buenos oficios. Según lo plantea Hubert Thierry, entre las dos existe una
diferencia de grado, ya que los mediadores están habilitados para proponer
fórmulas de arreglo que no revisten carácter obligatorio para las partes,
mientras que quienes ofrecen los buenos oficios apenas se limitan a provocar un
acercamiento entre las partes en conflicto, poniendo fin al "corto
circuito" existente.
Autor:
Alonso
Baldion Neva
Diana
Alejandra Velandia Arevalo
Jackeline
Puentes Ordoñez
Jaime
Orlando Sanabria Maranta
Juanita
Del Pilar Calderon Pardo
Maria
Del Carmen Puentes
Nillyreth
Garzón Rincón
Omar
González Vivas
Omar
Santofimio Carrillo
Santiago
Acuña Orduz
GRUPO:
NATALIA ANDREA ECHEVERRI GIRALDO
LADY MARINA ATEHORTUA PEÑALOZA
YELIPZA MAYERLI PARRA ROMERO
RAMON ARTURO MORA ACEVEDO
DIEGO FAJARDO ROMERO
NELSY BRAVO GONZÁLEZ
